[34]同时他也指出：谓战国之时，法家之学最盛。

这种私力救济论，既原生于对国家解决纠纷有限性和不足处的认识—程序拖沓、成本昂贵、过于专业、参与不便等等，都限制了对人们纠纷的灵活解决。这一分析范型，后来被进一步发展为精英文化和大众文化这一对分析范型{2}，以进一步说明作为精英文化的大传统对作为大众文化的小传统具有参与性、渗透性，因此，两者之间在交流中具有信息、交往和影响的不对称性。

国家法则是指由国家出面，通过一定的方式，包括君主命令方式、代议制方式或者全民公决方式等所制定的，在一个国家具有普遍效力的法律。历尽国：论裁判规则及其公共性，载《法律方法》第5卷第165页。张韬：《民间法与法律推理的相关性研究》，山东大学2007年硕士学位论文。即使运用甚少，但为相关行为提供了一种基本的行为规范。所谓市场经济就是法治经济的判断，绝非一句时髦的口号，而是市场经济的经验之谈。

不仅仅关注司法或社会纠纷解决层面的规范问题，更关注社会交往、政治参与和经济生活的一般安排问题，如果可以借用埃里希的行为规范和裁判规范[14]这一对概念的话，那么，民间法外部功能的研究范型及其问题意识，是站在为公民建立行为规范的视角。另一方面，正式法和民间法具有某种意义上的交合性，或者两个概念是一种交叉关系，因此，以正式法作为民间法的对称，也不太合理。许宗力，见前注[208]，页630—632。

（三）构词法与Rechtsgeschaft之语用逻辑 首先需要指出的是，与机械接收相比，对翻译作出反思的行为，本身就意味着学术自觉意识的苏醒，就此而言，无论是否同意反思者的主张，其间所体现的思考价值，皆不容忽视。合法的民事行为，叫做民事法律行为。[123] 学者通说与上述解释大体一致，[124]佟柔主编《中国民法学·民法总则》虽称民事行为是统率民法中所有行为的总概念，但该书论及民事法律事实的分类时，明确表示：我国的民法通则，则将表示行为称作民事行为，其中不合法的为无效的和可撤销的民事行为，合法的才是民事法律行为。[222] 1．米健 米健对于以法律行为作为Rechtsgeschaft汉语译名的异见，首见于物权抽象原则的法理探源与现实斟酌一文。

[212] 在能够直接发生法律效果方面，诸如警察命令或形成性行政行为（如许可、授予许可证、任命公务员）等行政行为与法律行为类似o[213]就此而言，行政行为亦得视为行政法上的意思表示。既然属于规范，也就当然具备合法性——该合法性是由规范赋予的。

当我们讨论作为规范的法律行为时，合法性已成为前提条件。稍显意外的是，虽然陈盛清已明确指出三稿第57条亦使用了法律行为语词，四稿却未作任何处理。[100] 《草案试拟稿》分三编，其中，第1编总则五章：民法的任务、基本原则、参与经济关系的单位和个人、制裁和时效、适用范围。有的民事行为符合法律的要求，能够达到当事人预期的目的，称为民事法律行为。

[140]惟值注意者，语词拆分式的望文生训现象并不仅仅存在于法理学著述当中，实际上，民法学者亦常作此论，典型者如，早在《民法通则》之前，佟柔论述法律行为的合法性时，即曾争辩道：从中国人的习惯用语来说，道德行为就是指符合道德的行为。第2编财产的所有四章：通则、国家财产、集体财产（含农村人民公社财产与合作社财产两节）、个人财产。弗卢梅（WernerFlume）指出，学说汇纂体系的主要特征在于前置总则之体例，总则之核心则在法律行为理论。在意见的法律行为部分，并未出现取消该章的建议，相反，厦门大学、西北政法学院、武汉大学等院校明确主张，应该为法律行为设有专章。

依顾昂然解释：公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为，比如办理结婚登记、签订合同等，都是民事行为。对于法律行为，张俊浩本人持坚定的合法行为说，[182]但他同时表示，法律行为和可撤销法律行为这两个被非议的语词，具有储藏特别信息的修辞价值，而不存在什么自相矛盾，具体而言，此处所谓矛盾，自修辞学角度看，实难成立。

其间得失如何，实费思量。佟柔主编，见前注[117]，页164。

[47] 法律行为作为术语进入法典，始见于1863年的萨克森王国民法典，该法第88条为之作有立法定义：行为意志在符合法律规定的情况下，若其产生法律关系设立、废止或变更之效果，该行为即为法律行为。张俊浩主编，见前注[108]，页227。非但如此，未有《民法通则》之前，学界态度其实亦非一律，文献资料甚至显示，在多数民法学者看来，法律行为属于合法行为无疑，[160]持有异议者，不过张佩霖、王作堂等编《民法教程》及王忠等《民法概论》而已。关于Rechtsgeschaft，法律行为诚非信译，但各种新创译法似乎皆未表现出实质的优势，既然如此，较为稳妥的做法也许就是因袭旧译，毕竟，法律行为之表述通行已逾百年，在未有足够充分的理由之前，强行改变这一传统，不见得是明智的选择。[173]诺维茨基，见前注[171]，页8—9。[99]顾昂然，见前注[94]，页211。

……（3）仅仅因为《民法通则》把民事法律行为界定为合法行为，同时用民事行为概念与之并行，就要改变一个学理概念的内涵以及采用了这一内涵的其他法律文件，也是不可取的。在这四稿草案中，法律行为的命运浮沉，有如第一次民法典起草时期，亦经历了两个阶段，不同的是，它最终遭到更为彻底的舍弃。

[117]不过，《民法通则》颁行之后，仍有许多学者认法律行为为民事法律行为之简称。早在1950年，新政权的中央人民政府法制委员会即组织翻译了苏俄民法典，法典第26条系法律行为的定义：法律行为，即设定、变更或废止民事权利关系之行为，得为单方者及双务者（契约）。

将意志决定性从法律行为中抽出之后，如果还存在概念理解的分歧，除了合法性问题以外，再无他径。河南高院的意见则是：有关法律行为的规定还不具体。

[64]它与事实行为的区别是：前者法律效果之实现，乃行为人意欲所致。施洛斯曼对于法律行为概念持批判态度，但从他的论述中可以推知，至迟到19世纪晚期，法律行为事属合法之观念已经得到大范围的认可。本文使用沃尔夫最新修订的第9版。[18]Vgl．Flume，Fn．[2]，s．29．关于概念一般化的过程，冯·图尔（Andreas von Tuhr）似较倾向于归纳，他认为，法律行为概念产生于各种依当事人意志安排法律关系之法律上行为的概括。

合法行为之中最主要的，便是民事法律行为。单就外延而论，《民法通则》上的民事行为显然颇接近于德国法上的法律行为（Rechtsgeschaft）。

同样道理，当法律行为被定义为旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为或类似表述时，表现的即是属加种差之实质定义，合法则构成法律行为之共相。当事人所欲之法律效力，法律因为当事人之所欲，故使其发生之。

[158] 迄至当代，似乎没有迹象表明，传统法学思维已发生实质改变。[168]在这个意义上说，我国法理学者与民法学者有关法律行为概念之争无论被渲染得如何战况惨烈，依我浅见，二者均因自说自话而徒作关公秦琼之战，未曾形成有效交锋。

[83]至于事实行为，帕夫洛夫斯基认为，它不在法律上的行为（juristische：Handlungen）之列，因为此等行为不在乎是否由具有行为能力或侵权行为能力之人所实施，亦与行为人是否存在错误无关。行政契约与私法契约之间若有关联，主要表现即是，法律适用时，有关民法契约缔结与撤销等方面的规定，得准用于行政契约。[152]由此可见，即便是批评激烈如施洛斯曼者，亦未对法律行为乃合法行为表示怀疑。这一立法举措，一度被盛赞为世界民法立法史上的一个独创，原因在于，它形成了具有中国特色的，理论上更加完善的概念体系。

如，谢列布洛夫斯基：法律行为属于具有发生一定法律效果目的底合法行为。张俊浩指出，‘法律行为是德国式近代民法的标志性概念，它与意思自治理念相表里，是意思自治原则赖以贯彻的锐利武器。

张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年第1版，页215（该内容为张俊浩所撰）。（三）学者的语用转向 1．张俊浩 张俊浩主编《民法学原理》首版于1991年，该版遵从《民法通则》之立法用语，使用了民事法律行为概念，且对概念来源只是略作说明，未就其妥当性表示疑问。

王作堂等编，见前注[111]，页33以下。全国第三期法律专业师资进修班民法班整理，见前注[24]，页166—170。